重庆控烟条例被指违反多部上位法

更令人担心的是，《条例》也可能对其他地区的无烟立法产生示范效应，进而影响数亿国人的健康。存在明显缺陷的《条例》即将落地，控烟专家们还想最后一搏。

南都记者获悉，在日前举行的一场研讨会上，多位法学专家和公共卫生专家系统梳理了宪法、世界卫生组织烟草控制框架公约、民法典、基本医疗卫生与健康促进法、未成年人保护法、国务院公共场所卫生管理条例及其实施细则中对公民健康权或烟草控制的相关规定。

多位专家认为，重庆《条例》允许设置室内吸烟区的规定，与前述多部上位法存在明确冲突，也难以保护公众健康。中国政法大学卫生法研究中心特邀研究员于秀艳告诉南都记者，他们准备向全国人大常委会提出备案审查。这被视为提供公民权利救济的“最后一道屏障”。也就是说，重庆《条例》一旦被裁定违反上位法，将被要求修改或叫停。

本可以是一部全面无烟法规

控烟界对《条例》的争议，主要来自其第八条：公共场所的室内区域禁止吸烟。但是，下列公共场所的室内区域，可以划定或者设置吸烟区：（一）餐饮服务场所；（二）住宿休息服务场所；（三）公众娱乐场所。鼓励前款规定的可以划定或者设置吸烟区的公共场所的室内区域全面禁止吸烟。

“重庆的控烟条例本可以是一部全面无烟法规，”谈及此，于秀艳不无遗憾，因为《条例》第二条非常明确界定了公共场所和吸烟行为的定义：公共场所是指公众可以进出的场所或者供集体使用的场所，包括餐饮服务场所、住宿休息服务场所、公众娱乐场所、工作场所、公共交通工具、公用电梯等。持有点燃的烟草制品的行为（包括电子烟），视为吸烟。然而第八条所述的三个例外场所，使得《条例》功亏一篑。

中国著名行政法学家、中国政法大学终身教授应松年举例，所谓吸烟区的设置，使得吃饭时抽烟的人在一起，不抽烟的人在另外一个地方，但是烟不会因为划出一条线就乖乖待在原地，实际情况来看一般的饭店做不到将烟雾隔离，二手烟会到处蔓延。

全面无烟立法为何重要？中国占世界不到19%的人口，吸烟人口却占世界28%，消耗了世界44%的卷烟。根据国家卫健委的数据统计，中国吸烟人群逾3亿，另有约7.4亿不吸烟人群正在遭受二手烟的危害。

被指与多部上位法存在明显冲突

按照重庆方面的安排，《条例》将于明年1月1日起正式施行。但在多位与会专家看来，这部在控烟上存在明显缺陷的地方法规，与诸多上位法存在明显冲突，应当作出调整。

于秀艳注意到，《公共场所卫生管理条例》及其实施细则对部分公共场所已提出明确的控烟要求。经国务院授权，原卫生部在2011年发布的“实施细则”明确，室内公共场所禁止吸烟。而依据国务院在1987年发布并在2016年修订的《公共场所卫生管理条例》，这里所说的“室内公共场所”应当包含，宾馆、饭馆、旅店、美术馆、公共交通工具、理发店、音乐厅等7类28种场所。

也就是说，重庆《条例》所规定的例外情形，与《公共场所卫生管理条例》及其“实施细则”所确立的禁烟原则存在明显冲突。“重庆《条例》允许三类场所划定或设置吸烟区，但国务院条例的实施细则规定，饭馆、宾馆等场所属于公共场所，室内不能有人吸烟。”于秀艳解释。

不过，在具体的法律位阶上仍有一个问题有待厘清。立法法明确，宪法具备最高效力，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

具体看，国务院条例属于行政法规，其“实施细则”属于部门规章，重庆《条例》属于地方法规。也就是说，国务院条例虽然高于重庆《条例》，但作出禁烟规定的“实施细则”与重庆《条例》具备同等的法律地位。

当地方法规与部门规章存在明确冲突时怎么办？立法法明确：由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

但在于秀艳看来，“实施细则”由国务院授权卫生部制定，使得其具有与一般的部门规章不一样的法律地位。“细则是行政法规要发生效率不可缺少的一个有机组成部分。”她同时表示，从公共卫生的专业角度看，主管部门也具有权威性，地方应当遵守和尊重“实施细则”。

应松年也表达了类似的观点：地方法规应遵守不抵触原则，如果行政法规有相关规定，地方法规应当保持一致。“因此，重庆制定的《条例》，我觉得好像不能太立足。”

此外，北京市义派律师事务所公益法律中心执行主任李恩泽认为，重庆《条例》可能与明年6月1日开始执行的新未成年人保护法存在冲突。据了解，新未保法规定，任何人不得在学校、幼儿园和其他未成年人集中活动的公共场所吸烟、饮酒。李恩泽表示，重庆《条例》所给出的三个例外，也都有可能是未成年人集中活动的公共场所。“比如麦当劳、肯德基也属于餐饮场所，这些地方更多是家长带着孩子去的，这跟未成年保护法是冲突的。”

被忽视的国际公约

另一被专家们反复提及的，是世界卫生组织《烟草控制框架公约》（下称《公约》）。

据了解，中国早在2003年就签署了《公约》。2005年8月，全国人大常委会表决通过，并以“决定”的形式对外发布。《公约》第八条明文规定，缔约方应以立法、行政等措施防止公众在室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所接触到烟草烟雾。

“《公约》是粗线条的，当时认为应该尽快上路，”中国社会科学院国际法研究所研究员赵建文介绍，吸烟虽然引起慢性病，但每年造成的死亡数字触目惊心，国际社会把控烟作为“马上要做到”的事情来对待，所以就先以“框架”的形式出台。

而随后出台的《公约》实施准则，有着更明确的规定：应确保在所有室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所等公共场所免于接触二手烟。“这段说得清清楚楚，好像对着重庆的条例讲的一样。”赵建文向与会者强调。

事实上，《公约》一直是中国控烟界评估地方无烟立法、呼吁全国无烟立法时的关键依据。但从法律角度看，《公约》及其实施准则在国内具备法律效力吗？有业内人士告诉南都，中国司法判决虽很少直接引用国际公约，但也有这样的先例。其中，涉及知识产权类的国际公约引用次数较多，比如：巴黎公约、伯尔尼公约等。

在赵建文观察中，《公约》这类国际法在中国的司法实践中，通常具有低于宪法但高于法律的效力。“《公约》对我国的约束力不言而喻，我们应该善意履行，最起码不能老找理由不履行。国家承担的义务实际上是政府和人民关系的义务，说到底是政府如何保证人民健康权的话题。”

“过去讨论烟草框架控制公约是国际法，经过中国政府的签署，全国人大常委会的批准，具有国内法的地位，这个大家有共识。”上海政法学院教授杨寅也表达了类似的观点。值得关注的是，杨寅还强调，全国人大常委会对烟草框架控制公约以决定的形式批准生效，这本身就是对《公约》内容的法律确定，明确其法律地位。“重庆违反了烟草框架控制公约，违反了上位法，省一级的人大常委会只能在不抵触上位法的情况下行使立法权。”

应赋予不吸烟者不吸二手烟的权利

专家们如此针对重庆《条例》，主要因为其难以保障公民健康。作为诱发肺癌等多种疾病的关键因素，降低吸烟率、减少烟草对公共健康的损害一直是控烟界的努力方向。

据中国疾控中心原控烟办主任姜垣介绍，即使是设立吸烟室，也不能阻碍二手烟的扩散。

南都记者关注到，包括前述多位法律专家和北大法院学教授湛中乐，均引述了宪法、民法典、基本医疗卫生与健康促进法之中对公民健康权的规定。“二手烟暴露的问题开了口子，是把健康放在优先地位了吗？”赵建文质疑道。

而在北京市控烟协会秘书长、首都医科大学教授崔小波看来，一部完备的无烟立法，更是对公民的赋权。“100%的无烟立法是为不吸烟者提供法律保障，赋予不吸烟者不吸二手烟的权利，这是非常重要的。”

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“最后一道屏障”：提请全国人大常委会备案审查

南都记者了解到，重庆《条例》在起草和公开征求意见阶段就已遭到控烟专家的明确反对。现今，这部地方法规即将落地执行，《条例》中的缺陷还有机会修改吗？

在多位法学专家看来，可依据《立法法》第九十五条之规定提请国务院裁决，解决重庆《条例》与《公共场所卫生管理条例》及其实施细则间互相冲突的问题。

“要求重庆从法律保护公民健康不受他人损害为出发点，以减少吸烟对公众健康危害的目的，遵从《烟草控制框架公约》和《公共场所卫生管理条例实施细则》的要求，删掉第八条中允许上述三类公共场所室内划定或者设置吸烟区的规定，实现室内公共场所全面禁烟。”于秀艳说。

此外，多位学者也建议，可以向全国人大常委会法工委提出备案审查建议。备案审查是一项宪法性制度。全国人大常委会对报送备案的行政法规、地方性法规、司法解释等规范性文件开展合宪性、合法性、适当性审查。对与宪法法律相抵触的法规、司法解释有权予以撤销、纠正。

南都此前曾多次报道，通过这一制度，全国人大常委会已多次要求地方修改与宪法法律有抵触的地方性法规。这被视为提供公民权利救济的“最后一道屏障”。